权利为何能成为论争中的“王牌辩护”？

编者按：权利是法律中的核心概念。权利具有极强的辩护力，当我们说“这是我的权利”的时候，基本上宣告了论争的终止。此时，权利的角色是什么？文章基于“理由”的分类，对权利的实践角色进行定位，并得出了三个结论。

作者简介

王新华，西北政法大学2021级，法律硕士（法学一般理论方向）研究生。

摘要：作为法律的基本概念，理由对于权利的分析和认识具有重要作用。通过对理由进行分类以及对理由的两种权衡模式——直觉模式和非直觉模式——的应用，权利话语所表达的意义可以得到进一步澄清。具体而言，道德权利的分析应该遵循直觉模式进行，在该模式中，权利话语的表达是在陈述一种决定性理由和内容独立的理由；法定权利的分析应该遵循非直觉模式，在该模式中，对于持内在观点的人来说，权利的辩解性适用与证立性使用均可被视为排他性的二阶理由，对于持外在观点的人来说，仅有权利的辩解性使用可以被视为排他性的二阶理由

关键词：权利；直觉模式；二阶理由；权利表达

引言

权利具有极强的辩护效力，在实践中，当我们说“这是我的权利”的时候，基本上宣告了论争的终止，在这个意义上，权利几乎成为德沃金所说的“王牌”，在我们的辩护锦囊中，它具有了绝对的优先性。但是，权利为何具有如此强大的辩护作用？当我们发出权利的主张时，我们到底在阐述什么？权利在社会中的运行机制到底什么样的？权利真的应该受到此般款待么？类似问题都是理解“权利”的重要问题。回答这些问题，我们首先需要为这一基础问题——权利是什么——找到答案。

对于这个问题，霍菲尔德曾经做出过经典的尝试，在《司法推理中应用的基本法律概念》一文中，他以一种概念分析的方式，将权利（right）从特权（privilege）、权力 (power) 以及豁免（immunity）的混沌中抽离出来，并以义务为逻辑起点，界定了狭义的权利。在他看来，义务是指一个人应该或者不应该做某事，而权利作为义务的对应物，是指对权利的相对人提出的遵守义务的主张（claim）。但是，霍氏是将“权利”作为一种法律量，放在法律关系的宏观目标中来解释，换言之，其对“权利”进行分析取得的成果，只是完成了一种说明性的理论工作，即向我们展示了作为基本法律关系之一的“权利”关系该如何理解。这样的工作当然具有理论重要性，但是，笔者更渴望窥探的是权利主张在实践推理中的运行机制，即我们的权利主张应该怎样被理解，它如何具有实践的重要性？这是一种辩护性工作。在这方面，哈雷尔提供的权利证成理论是我们无法绕过的注解。哈雷尔以“理由”这一实践哲学和伦理学中的重要概念为桥梁，搭建起了要求（demands）与权利（right）的桥梁。他将要求分为两种，即被与权利相联系的内在理由所证立的要求与被与权利不相关的外在理由所证立的要求，前者可作为基本权利的实例——也即作为一种派生性权利，因此可以主张像权利一样被保护，后者仅仅作为一种值得保护的要求，因此不能主张权利式的对待。哈雷尔的工作无疑让我们对权利的理解有了更实质性的认识，但是，其只是为我们提供了一种区分派生性权利与要求的抽象标准，依然不足以让我们理解权利的强辩护效力。不过，对于笔者将进行的工作而言，哈雷尔实际上提供了一种可供选择的进路，即将理由与权利联系起来。

事实上，理由在法哲学的理论建构中呈现出越来越重要的分量。不少学者都尝试着以“理由”这一介质对法学中的许多基本概念进行重新阐释。在法源理论中，以雷磊为代表的学者，将法律渊源理解为法律适用中的权威性理由，吴玉章以行为理由来解释义务的规范性面向，拉兹以理由来解释规范以及权威。但鲜有学者以理由为媒介对权利进行分析，描画权利在实践推理中的重要作用。对此，笔者试图借助理由的分类，对权利的实践角色进行定位。另外，需要做出说明的是，本文对权利一词的应用并不停留在霍氏的狭义理解中，而是在广义上理解权利，即权利包含豁免、权利以及特权等内容。

一、理由的基本分类

对于理由的分类有很多，但是对于本文的权利分析比较重要的理由分类是以下几个：（1）行动的理由与信仰的理由；（2）初步理由、决定性理由和绝对理由；（3）一阶理由与二阶理由；（4）排他性理由与内容独立的理由。

首先，行动理由（reason for actions ）与信念的理由（reason for beliefs）。行动的理由就是说明、指导、评价人们行为的理由，而信念的理由就是确立我们的信念的理由。但是，行动理由与信念的理由其实共享着主要的逻辑特征，某些理由既能构成信念的理由也能构成行动理由，因此二者并不具有根本上的差别，之所以仍要指出这种区分，一方面是为了方便后文的叙述，即在没有特别指出的情况下，本文所言的理由均指行动理由，另一方面则是如拉兹所言，二者对于理由的认识具有重要意义，行动理由和信念的理由是理由的最基本类型，其他的理由衍生于它们，或者依赖于它们。

其次，初步理由、决定性理由与绝对理由。决定性理由（conclusive reason），如果A是去甲做某事的理由，且不存在一个能胜过A的现实理由B，那么A就是决定性理由；绝对理由（absolute reason），如果对于任何B而言，不管其是现实理由还是可能理由，A都是优胜性的理由，那么A就是绝对性理由；初步理由（prima facie reason），既非决定性又非绝对性的理由。这三种理由的划分主要是为了解决理由之间的冲突。很显然，对于某一行动来说，我们并不只是具有单一的做或不做的理由，相反，作出某一行动实际上是权衡了多种相同或相悖的理由之结果。由此，理由必然具有分量的属性，即各种理由的强度并不是等同的。可以看出，三者——初步理由、决定性理由和绝对理由——作为理由的强度是逐渐递升的。

再者，一阶理由和二阶理由。所谓一阶理由（first-order reason），是指做出或者不做出某种行动的理由，而二阶理由（second-order reason），是指支持或者反对按照某一一阶理由来行动的理由，简言之，即作用于一阶理由的理由。这是拉兹对于理由所做出的最重要的分类。通常，我们认为理由的冲突都是一阶理由之间的冲突，但是拉兹很独到地指出，理由的冲突还存在层次性的冲突，即一阶理由与二阶理由之间的冲突。举例来说，外面下雨了，这一事实对于我们打伞出门这一行动来说是一阶理由，也是我们待在家这一行动的一阶理由，但是，如果此时我的导师让我去给他送一份文件，导师的指令，就是一种二阶理由，该理由之所以不是一阶理由，就在于它首先加入了一阶理由的集合中，但是该理由对于我已有的一阶理由具有选择作用，它要求我按照打伞出门的理由行事。

最后，内容独立的理由、排他性理由、阻断性理由。内容独立的理由（content-independent reason ），如果在理由和以之为根据的行动之间没有直接联系，这个理由就是内容独立的，也就是说，理由来自于某些事实而不是其内容，典型的内容独立的理由就是权威者的命令（order）；排他性理由（exclusionary reason ）是指，不按某一一阶理由行动的二阶理由，拉兹将二阶理由分为肯定性二阶理由和否定性二阶理由，其中排他性理由就是否定性二阶理由；阻断性理由（preemptory reason），是指一种与个人慎思无关的外部理由，哈特曾经认为，权威就是一种阻断性理由，权威发布的命令排除了个人的慎思以及其对与行动相关的价值之判断。需要指出，这三种理由并不是基于统一的标准而形成的理由的亚类，之所以将三者放在一起进行说明，仅仅是因为三者很容易被混淆。比如，排他性理由在发挥作用时是不是等同于阻断性理由？哈特和夏皮罗认为是的，因此否认该种理由的存在与人的自主之相容性，而拉兹认为不是的，因此认为该种理由的存在与人之自主并不冲突。二者的根本差别在于，是否承认排他性理由也是一种行动理由。

二、理由的权衡模式

（一）直觉模式

一阶理由之间的冲突遵循的是直觉模式，在这一模式下，人们的行动首先根据这一原则：

“在对所有的事情进行考虑之后，一个人应当总是按照理由的权衡去做他应当去做的任何事情”。

同时，在该原则中，理由的冲突遵循这一原则——根据理由的相对强弱——来解决，即我们的行动总是是符合分量更强的理由之要求，或者是受到一个分量更强的理由之支持的。

不得不说，这一模式通常是有效的。比如，甲有一笔钱，这笔钱要么全部拿去炒股，要么全部借给他的朋友乙，对于炒股，他的理由是A：可以有机会获取巨额回报，对于借出，他的理由是B：他很看重朋友之间的互助和情谊。最后，由于B理由比A理由具有更强的分量，所以借出的理由得以凌驾于投资的理由之上，甲选择了将钱借给朋友。

但是，这种模式存在一些失灵的情况。举例来说，如果甲想做一次投资，但是甲本人对投资知之甚少，于是甲向仅有的两个朋友乙和丙寻求建议，乙指出某个项目非常可观，而丙指出了另一个不同的项目。现在，假设甲必须在当晚做出决定，因为这两个项目的投资日期在第二天就会截止。在当天晚上，甲非常焦虑、疲倦。最后，甲认为自己太过焦虑、疲倦，无法做出好的决定，于是没有选择任何一项投资。在这个情况下，甲并没有遵守直觉模式。为什么呢？

如果甲遵守直觉模式，那么甲应该按照理由的强度做出决定，即要么按照乙的建议进行投资，要么按照丙的建议投资，至于到底选择哪一项投资，则是看对于甲来说，其分量更重。也许有人会争辩说，甲的疲倦焦虑的事实恰恰说明了甲无法在两个理由之间作出强弱的判断。但这种争辩恰好说明了直觉模式的局限，即直觉模式的前提预设——人们总是能够确定一阶理由之间的强弱——并不总是成立的。但是，除了这种争辩之外，还存在另一种解释，即对于甲来说，疲倦和焦虑是这样一种理由，即不按照某些一阶理由的权衡而行动的理由。由此，我们注意到，理由的冲突并不局限于一阶理由之间。因此，直觉模式对于基于理由的实践推理来说是不充分的。

（二）非直觉模式

一阶理由与二阶理由之间的冲突，遵循的是非直觉模式。非直觉模式下首先需要遵循两个原则：

其一，如果打破平衡的理由被不败的排他性理由所排除，那么一个人就不应该当基于理由的权衡而行动。

其二，在对一切事实进行考虑之后，一个人总是应当出于一个不败的理由而行动。

同时，在确定何谓不败的理由时，我们需要遵循这一原则，即排他性理由总是优先的。

为此，举例说明。甲正在服兵役，甲的指挥官命令他占用一辆属于某个商人的货车。因而他有理由A占用该车，但是他的朋友基于理由B劝他不要占用该车，甲并不否认朋友的理由有道理。但是，他认为，作为军人，他的行为是对是错是无关紧要的，命令必须得到服从。于是他占用了该车。在这一情形中，甲的朋友的劝诫是一种一阶理由，甲的指挥官之命令是一种二阶理由，而且是一种排他性的二阶理由，它的存在，使得甲不需要根据其他理由之权衡而行事，也不管其他理由是好是坏，而将指挥官的命令置于优先考虑的地位。

（三）疑问：胜出的一阶理由还是排他性的二阶理由

指出存在两种权衡模式，需要以这一区分的做出为前提，即胜出的一阶理由与排他性的二阶理由。如果胜出的一阶理由和排他性的二阶理由没有区别，那么非直觉模式就不具有实践的重要性，因为，如此，根据直觉模式而做出的行动与根据非直觉模式做出的行动，就不存在实践上的差异。

回到甲服从指挥官命令的例子中，甲也许本来就有一个去占用该汽车的理由，比如他觊觎该商人的车很久了，而且该理由的强度要比朋友的劝诫更具有分量。此时，对于甲占用了商人的汽车这一行为来说，我们既可以做出此种解释，即甲是根据该胜出的一阶理由——甲对于该商人的车的觊觎——在行事，也可以做出这种解释，即甲是根据二阶的排他性理由——指挥官的命令——在行事，二者在实践中的表现别无二致。在这种情况下，我们没有必要再承认非直觉模式的存在。但是，这种理解显然是一种曲解，因为该种理解直接忽略了指挥官的命令对于甲的意义，仿佛指挥官的命令对于甲就像没作出过一样。

确切的矛盾应该是以此种方式呈现，即我们认为当前只存在两个理由，甲的朋友的劝诫与甲的指挥官的命令，它们共同指向的是占用商人汽车一事。如果甲占用了商人的汽车，我们可以做出以下两种解释：

第一，指挥官的命令相对于朋友的劝诫是一种决定性理由，因而是一种胜出的一阶理由，此时甲的行动是根据一阶理由的权衡在行事。

第二，指挥官的命令相对于朋友的劝诫是一种排他性的二阶理由，它使得甲排除了对朋友建议的考虑，所以甲根据排他性理由在行事，此时，指挥官的命令，既是一种二阶理由，也是一种行动理由——不依照朋友的劝诫而行动的理由。

这两种解释，在我们的例子中显然都是可以说的通的。因此，要想证立非直觉模式的存在，就需要指出胜出的一阶理由与排他性二阶理由之间的区别。

（四）区分：承认两种困境

为了在上述两种情形中做出区分，拉兹指出，我们可以在具体情景中来检验，这种检验存在于直觉模式和非直觉模式的处理结果不一致的情景中，在这种情景中，当事人会处于选择困境，而局外人会处于评价困境：

第一，当事人的选择困境。非直觉模式与直觉模式的处理结果不一致，可以这样来描述：直觉模式要求当事人根据决定性理由行动，但是二阶的排他性理由正好排除了决定性理由，如果遵循直觉模式，则应该服从决定性理由，而如果遵循非直觉模式，则应该服从非决定性理由。此时，当事人实际上处于尴尬的境地。如果我们忽视二阶排他性理由的存在，我们就无法理解当事人经常面临的这种尴尬。这种情况下的典例就是依据法令的行为。人们依据法律规则行为，经常不是因为法律规则作为一种普通的一阶理由加入了当事人的理由权衡之中，并在这种竞争中取得了优胜，事实上，一些法律规则的实质要求并不足以使其成为决定性理由，因此，我们遵守法律规则的行为实际上经常是与非决定性理由支持的行为相一致的。而在这个过程中，法律规则实际上扮演的是权威指令——一种排他性二阶理由——的角色。如果我们忽略排他性二阶理由的存在，我们就很容易将市民的不守法行为，视为一种习惯性的顽劣，而不是艰难选择的结果。

第二，局外人的评价困境。如果人们仅仅依据理由的权衡来做出决定，那么，如果一个人依据了较弱的理由而行动，则他应该受到责备而不是赞赏。但是，实际上，人们经常会依据较弱的理由来行动，在这种情形中，其行为也依然不会面临指责。此时，直觉模式无法为这样的免责作出合格的说明。因为，我们实际上处在这样一种评价困境中：

假设理由的分量取决于其道德价值的高低，也就是说，好的理由对于坏的理由来说就是一种决定性理由，那么根据理由权衡，人们应该服从好的理由行事，去做正当的事；但是，可能存在一种实践权威（比如长官的命令、法律的要求）要求我们放弃自己的价值判断，而实施一个不正当的事。实际上，某人根据实践权威的要求，实施了不正当的事情，但是，我们能够简单的评价他的行为就是错的么？面对这样情景，人们往往不是草率决断，而是陷入不安。

三、理由论中的权利定位

（一）权利的出场：两种权利使用情景

正如拉兹正确指出的那样，理由并不是现实的或可能的事实之间的关系，而是事实与个人之间的关系，在实践推理中，权利所表达的亦是事实与个人的关系。人们在生活场景中，经常以权利表达来证明自己做某事的正当性或者不可争辩性，正是在这些场景中，权利得以出场亮相。笔者根据权利主张是证立性的还是辩解性的，将权利的使用情景分为两类：

第一，证立性的权利使用。这种权利使用是指，当我们提出权利的表达时，我们是在用权利话语证立我们的行动，这种证立意味着，我们的行动不应受到法律的惩罚或者道德的谴责，而且这里的“不应”所表达的意思，不是指责任的免除，而是指该行为从未引起过任何责任。

法定权利的证立性使用的例子。在英美国家，当警察将犯人押解到询问室准备开始询问时，犯人通常会说，只有等到自己的律师在场时，才会接受询问，而在律师来到之前，他只会保持沉默，当问及他为何如此行动时，他会说，这是他的权利，是宪法赋予它们的权利。而此时，警察或者检察官只得等待辩护人的到来，而不会有进一步行动。在这种情况下，犯人提出的权利话语，是对拒绝配合警方侦查行为的证立。

道德权利的证立性使用的例子。甲和乙约定周末去A地钓鱼，且由甲准备捞鱼的工具和鱼饵，而由乙准备钓竿。结果，在乙到A地后，甲却迟迟未来。于是乙给甲打电话说，你现在得过来，甲以有事进行了搪塞，并且反问乙，我为什么要过来。乙的回答是，因为他们之前存在约定，基于有约必守的道德法则，自己有权要求甲过来。在这种情况下，乙提出的权利话语，是对自己主张的要求的证立。

第二，辩解性的权利使用。这种权利使用是指，当我们提出权利的表达时，我们是在用权利对自己事实上已有的过错行为辩解，但是这种辩解具有很强的辩解力，可以免除我们先前的过错行为之责任负担。

法定权利的辩解性使用的典例就是，主张诉讼时效抗辩权或者履行抗辩权。当我们主张这些抗辩权的时候，并不是说我们自己没有责任，我们可能因为合同关系，已经产生了由于不按照合同的规定，遵循全面履行的原则履行合同而导致的违约责任，但是，当对方向我们主张责任承担时，我们却可以类似的权利主张进行有效辩解，使得自己免除责任。

道德权利的辩解性使用的典例就是道德义务冲突问题。当我们陷入道德义务冲突时，我们不得不实施违反某一道德义务的行为，这种违反行为本应该是受到谴责的，但是，义务的冲突消解了该行为的可谴责性。比如，我们改装一下电车难题，假如两边的侧轨人数（包括涉人的年龄性别等因素）是一样的，那么在这种情况下，司机开往那一边，从最终的评价来看，就是无足轻重的。但是，我们仍需要展开这一最终评价得出的过程。其实，这里经历了双层评价：首先，司机开车将人撞死，这种害人性命的行为是可谴责的；其次，虽然司机对两方均有保护义务，但在当时的情况下，司机只能保护一方，这两份保护义务无法兼得。结合这两层评价，正是由于后者消解了前者，所以才使得司机可被理解和原谅。

（二）权利是何种理由

从权利表达者的角度来说，当其提出权利话语时，其认为自己的权利话语一定是一种可被相对人接受的有力主张，所以，这种可接受性和有力性，传递出权利言说者这样的期待：辩论或者商谈的终止。权利言说者，如何能够进行这样的期待？我们可以在上述两种权衡模式中一探究竟。

1.直觉模式：权利作为决定性理由和内容独立的理由

在直觉模式中，我们认为所有的理由都是一阶理由，决定的做出只取决于各种理由本身的分量和强度。因此，一种可被接受的决定或者有力的主张，就是这样的主张——至少是被决定性理由所支持的主张。如果直觉模式成立，那么在权利的使用中，权利言说者的期待应该是如此：对于权利的证立性使用，我们的目的是为了正向证立自己的行为，权利所发挥的作用类似于肯定性的决定性理由，对于权利的辩解性使用，我们的目的是为了给先前的错误提供有效辩词，权利所发挥的作用类似于否定性的决定性理由。

直觉模式是很容易得到理解的，这也很容易解释。因为，首先，权利本身就是一种价值载体，权利这一语词浓缩了很多价值。对于哈雷尔来说，派生性的言论自由权可能浓缩了开放性的观念市场以及尊重自主这些价值，而这些价值在拉兹这里，本身就可以构成理由。因为，对于拉兹来说，理由是一种事实，这种事实是指可以以这样的形式进行陈述的事实，即“the fact that.…… ” 这样的事实包括了这样一些得到普遍认可为真的理念，比如生命应该得到尊重。其次，权利的话语表达具有这样的意义，即理由回溯的禁止。作为共同体中的个人，当我们言说权利时，我们不是没有表达理由，而只是省略了理由，而被省略的理由是共同体早已认可并被接受的决定性理由。比如，我们说拥有自己获得的收入是我们的权利，这种表达的隐含意思是，我们表达了一种决定性的理由来支持我们的主张，这种决定性的理由可能来自于功利主义的道德理念，也可能来自于自由主义的理念，抑或其他完备性的学说，但无论如何，那些理念已为共同体所默会和接纳。因此，彼此都不需要再回溯权利所蕴含的那种理由。在这个意义上，我们可以将权利视为是内容独立的理由。与此同时，权利作为内容独立的理由，并不是阻断性理由。如果上述的诠释正确，那么我们看到，权利主张并不是让相对人放弃了个人慎思和权衡，而是简化了个人慎思和权衡的过程，相对人最终对权利话语的接受，是通过将该话语视为决定性理由而完成的。

由此，在直觉模式中，我们肯认权利是一种决定性理由和内容独立的理由。

2.非直觉模式：法定权利作为排他性的二阶理由

在非直觉模式中，我们认为除了一阶理由之外，还存在着二阶理由，特别是存在着否定性的二阶理由——排他性的二阶理由，决定的做出并不仅仅取决于理由本身的分量和强度，还取决于其是否被二阶理由所排除。如果非直觉模式成立，那么在权利使用中，权利言说者的期待应是如此：对于权利的证立性使用，权利所扮演的角色似乎应该是一种否定性的二阶理由，对于权利的辩解性使用，权利所扮演的角色似乎也应该是一种否定性的二阶理由。

首先，就法定权利而言，笔者主张，法定权利的表达，需要依据法律本身的权威去证成服从义务，进而使得法定权利的表达超越一阶理由，成为二阶理由。简而言之，也就是说，法定权利的表达，要想成为二阶理由，需要以相对人遵守法律规则为前提。对于一个遵守法律规则的人来说，当其接受权利的证立性表达时，他并不是将该权利置于自己已有的理由中，而是将权利的表达视为一种权威的宣称，因此该权利表达具有排他性二阶理由的身份。但是，遵守法律显然有两种情况，一种是出于对强制的畏惧或对可能遭受的不利的担忧而遵守法律，一种是出于对于法律规则的接受而遵守法律，这两种遵守法律的情况分别代表了哈特所言的外在观点和内在观点。

进一步，对于出于内在观点遵守法律者而言，他可以将权利的证立性使用和辩解性使用视为排他性的二阶理由；而对于出于外在观点遵守法律者而言，他仅仅会将权利的辩解性使用当做排他性的二阶理由。因为，如哈特所说，一个对法律规则持内在观点的人，会将规则当做一种证立性的标准，一种用来评价他人的行为以及反思自己的行为的正当理由；而一个对法律规则持外在观点的人，其并不将规则接受为自己的行为标准，而只是将规则作为一种警示，如果自己的行为违反了规则，则很可能会受到与规则连接的制裁，由此遵守规则并不能证立自己的行为，但却可以成为摆脱制裁的有效辩解。

其次，对于道德权利而言，笔者认为，在一个制定法国家，法律是唯一的至高权威，道德权利的表达，无论是证立性的，还是辩解性的，均并不能获得权威的支持，因此无法成为排他性的二阶理由，而只能作为一种决定理由存在，但这种决定性理由具有的特殊性在于，该种理由往往还是不可取消的绝对理由。

四、结语

通过对理由和权利的初步探究，我们得到这样的结论：（1）不同的权利之表达，陈述了不同的理由；（2）道德权利的表达，无论是辩解性的，还是证立性的，陈述的是一种决定性理由，具体而言，辩解性的权利表达陈述的是否定的决定性理由，证立性的权利表达陈述的是肯定的决定性理由，道德权利表达所陈述的这种决定性理由，往往是不可取消的绝对性理由；（3）法定权利的表达，对于持内在观点的相对人来说，无论是辩解性还是证立性的权利表达，均可被视为一种排他性的二阶理由，对于持外在观点的相对人来说，排他性的二阶理由仅仅能在辩解性的权利表达中成立。

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本文责编 ✎ 稻壳豚

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